Afståelsesbegrebet

- belyst gennem afståelse ved ændring af aftaler

Af Adjunkt, ph.d. Nikolaj Vinther, Aalborg Universitet[1]

Ved begrebet afståelse forstås almindeligvis enhver form for salg, arv, gave mv. Disse begreber er hentet fra civilretten og har derfor også et civilretligt indhold. Det betyder, at når der f.eks. foreligger et salg i civilretlig henseende, vil der endvidere foreligge et skatteretligt salg. Denne artikels emne er imidlertid, om en ændring af en eksisterende aftale kan medføre, at aftalen er ophørt i forbindelse med indgåelse af en ny aftale. Det forhold, at en aftale er ophørt, indebærer, at der sker afståelsesbeskatning. Det er således bekendt, at ophører f.eks. en fordring på denne måde, vil der skulle ske beskatning efter reglerne i kursgevinstloven. Artiklen vil give et bud på hvilket juridisk grundlag, der er hjemmel til, at en ændring af aftaler kan medføre afståelsesbeskatning.

1. Indledning

Artiklen handler om, hvornår en aftale har undergået en sådan ændring, at aftalen anses for ophørt i forbindelse med stiftelse af en ny aftale.

Emnet belyses ud fra en civilretlig forståelse af aftaleændringer, og disses betydning i forhold til det generelle skatteretlige afståelsesbegreb. Afståelse i denne betydning er relevant for aktiver, hvor der er lighed mellem det skattemæssige aktiv og aftalen. Det være sig f.eks. fordringer, optioner, warrants, konvertible obligationer og retten til løbende ydelser efter LL § 12 B.

Det påvises i artiklen, at hjemmelsgrundlaget for at anse væsentlige aftaleændringer for et ophør af aftalen i forbindelse med stiftelse af en ny aftale særligt baseres på hensynet til fiscus’ tredjemandsposition, og det forhold, at skattelovgivningen er præceptiv.

Artiklen er opdelt i følgende afsnit: I det første afsnit analyseres civilrettens styring af skatteretten inden for dette emne. I det andet afsnit vil aftaleændringer mellem de samme aftaleparter blive analyseret i skatteretlig og civilretlig henseende, og i det tredje afsnit vil aftaleændringer i form af indtræden af en ny kreditor eller debitor tilsvarende blive gennemgået. Det fjerde afsnit behandler de skattemæssige konsekvenser af væsentlige aftaleændringer. Til sidst vil der blive konkluderet på baggrund af de fremkomne resultater.

2. Civilrettens styring af skatteretten

Udgangspunktet er, at enige kontraktparter kan ændre en bestående aftale, som parterne ønsker det. Dette kan ske stiltiende, ved passivitet eller i form af en skriftlig tillægsaftale  mv. At parterne har en sådan ret, udspringer af det samme retlige grundlag som for indgåelsen af den oprindelige  aftale: Aftalefriheden. Den eneste betingelse er, at parterne er enige om aftaleændring en.[2] Aftalen kan hjemle en særskilt genforhandlingsret til at ændre aftalen, således at man har et retskrav på en sådan genforhandling, hvis de i aftalebestemmelsen retsbetingede kendsgerninger er opfyldt.  Der kan tillige være indgået en hardshipklausul , hvorefter aftalen enten tilsidesættes helt, eller dens indhold tilpasses de nye forhold.[3]

Da aftaleændringerne finder sted gennem en ny aftale, må retsvirkningerne af denne derfor også udledes ved en fortolkning  af aftalen, sammenholdt med den hidtidige aftale. Det beror således på en konkret fortolkning af aftalen, hvorvidt den hidtidige aftale er ophørt gennem stiftelse af en ny aftale, eller om den blot er en videreførelse af en allerede eksisterende aftale.

Der kan ikke være megen tvivl om, at et aftaleforhold er ophørt, hvis tillægsaftalen direkte ”annullerer ” den hidtidige aftale samtidig med, at tillægsaftalen stifter et helt nyt skyldforhold. Skatteretligt lægges dette også til grund, jf. fx TfS 2003.134 H :

Et ejendomsselskab A erhvervede 50 pct. af aktiekapitalen i det sagsøgende selskab B. Modydelsen for aktierne bestod i overdragelse af den ejendom, der var det sagsøgende selskab B’s eneste aktivitet. Tre andre personlige aktionærer erhvervede de resterende 50 pct. af aktierne. Aktieoverdragelsesaftalen var indgået den 10.06.1994. Højesteret fandt, at aftalen var bindende, idet de væsentligste vilkår i denne var endeligt fastsat. En tillægsaftale  af 15.11.1994 til den oprindelige  aftale var således en ændring, der ikke kunne tillægges oprindelig virkning. I tillægsaftalen var det bestemt, at ejendomsselskabet A alligevel ikke skulle være medejer i det sagsøgende selskab B, men at det i stedet skulle have en formidlingsprovision på 750.000 kr. Selskab B’s påstand var, at formidlingsprovisionen var et fradragsberettiget beløb, jf. SL § 6. Fiscus' påstand var derimod, at beløbet ikke var fradragsberettiget, idet formidlingsprovisionen måtte kvalificeres som et maskeret udbytte . Højesteret, der stadfæstede landsrettens dom, fandt, at beløbet på 750.000 kr. skulle kvalificeres som et maskeret udbytte . Højesteret lagde vægt på, at ejendomsselskabet A erhvervede aktierne 10.06.1994, og at tillægsaftalen derfor var en aktieoverdragelsesaftale, hvorefter de tre øvrige aktionærer erhvervede de aktier, der var ejet af ejendomsselskab A. Betalingen for aktierne var derfor uberettiget overført fra selskab B til ejendomsselskab A i stedet for fra køberne (de tre aktionærer). Overførslen måtte derfor betragtes som maskeret udlodning til de tre aktionærer, der oprindeligt skulle have betalt overdragelsessummen. 

Det første spørgsmål, der skal besvares i forhold til civilrettens styring af skatteretten, er, om civilretten overhovedet anerkender, at en aftale kan ændre identitet, således at man også i civilretlig – obligationsretlig – henseende må betragte den ændrede aftale som en nystiftet aftale.

Spørgsmålet må besvares bekræftende. Det obligationsretlige begreb novation er jo en erkendelse af dette. Det obligationsretlige begreb »novation« kommer fra latin »novatio «, og betyder ”forny”. Novation betyder i juridisk forstand: Fornyelse, den retshandel, der går ud på et skyldforholds ophør ved stiftelse af et nyt, enten mellem de samme personer ved tilvejebringelse af nyt grundlag for gælden, eller ved indtræden af ny kreditor eller debitor.[4]

Et nært beslægtet emne i forhold til novation er det særlige forhold, hvor en skyldner erlægger en ydelse, som ikke er rigtig opfyldelse, men hvor fordringen alligevel ophører, idet fordringshaveren anerkender ydelsen som rigtig opfyldelse. Obligationsretligt betegnes dette som »datio in solutum «.

Forskellen mellem novation og datio in solutum  er, at ved novation ophør et ældre skyldforhold i forbindelse med stiftelse af et nyt skyldforhold, hvorimod ved datio in solutum er skyldforholdet det samme, men kreditor har samtykket i, at debitor opfylder aftalen på anden vis. Det vil med andre ord sige, at ved novation erstattes et eksisterende skyldforhold med et nyt skyldforhold, hvorimod ved datio in solutum ophører det eksisterende skyldforhold, uden at der i den forbindelse kommer et nyt skyldforhold til eksistens.

Betydningen af, at en aftaleændring  fører til ophør af et bestående skyldforhold i forbindelse med stiftelsen af et nyt skyldforhold, har imidlertid særlig relevans, hvis aftalen omfattes af et tredjemandshensyn . Dette hensyn er især båret af, at det ikke bør være muligt at omgå præceptiv lovgivning , hvis aftalen ud fra en konkret vurdering væsentligt har ændret karakter.

Problemstillingen kan f.eks. opstå i forhold til ikrafttrædelsesregl er, dvs. spørgsmålet om, hvorvidt en aftale gennem en tillægsaftale  i den grad har skiftet karakter, at den falder ind under den nye lovgivning med ex nunc  virkning, eller om der er tale om uvæsentlige ændringer, således at den nye præceptive lovgivning ikke finder anvendelse på det bestående retsforhold.[5]

ØLD af 8. marts 2001 i kæresag 17. afdeling B-0358-01 er et eksempel på dette. Sagen handlede om en arbejdstager, der blev ansat pr. 01.01.1995. I ansættelseskontrakten var der en konkurrenceklausul. Arbejdstageren indgik efter forhandlinger med arbejdsgiveren en ny ansættelseskontrakt pr. 18.06.1999, hvor bl.a. konkurrenceklausulen blev ændret. Senere opsagde arbejdstageren sin stilling og stiftede et selskab, der virkede inden for samme branche. Den tidligere arbejdsgiver gjorde nu konkurrenceklausulen gældende. Spørgsmålet var, om den nye konkurrenceklausul adskilte sig på en sådan måde fra den gamle, at de skærpede lønkompensationskrav i den ændrede FUL § 18, der var vedtaget den 15.06.1999, skulle være gældende. Dette fandt Østre Landsret, hvilket medførte, at konkurrenceklausulen var ugyldig .

Se for en tilsvarende problemstilling i TfS 2003.659 Ø . Sagen handlede om en skatteyder, der i 1983 havde tegnet en forsikring for tab  af arbejdsevne. Skatteyderen gjorde gældende, at en løbende forsikringsydelse skulle kvalificeres som en skattefri sumudbetaling. Subsidiært gjorde skatteyderen gældende, at der var sket sådanne ændringer i forsikringsaftalen vedrørende præmieregulering og forsikringsbetingelser i øvrigt, at forsikringen i henhold til principperne i aftl. § 6 skulle betegnes som nytegnet og derfor var omfattet af ændringsloven til PBL, der gjorde ydelser af nævnte art skattefrie. Landsretten gav skatteyderen medhold i, at forsikringsaftalen var nytegnet, og at forsikringsydelsen derfor var skattefri.

Et andet eksempel kan hentes fra EU-udbudsregl erne, hvor spørgsmålet er, om en grundlæggende ændring af en allerede bestående aftale medfører, at en ny udbudsrunde skal iværksættes. Steen Treumer: Ligebehandlingsprincippet i EU´s udbudsregeler (2000), s. 150 ff. antager dette, og forfatteren anfører, s. 152: ”Udbudsdirektiverne må….antages, at indeholde en stiltiende forudsætning om, at grundlæggende ændringer af en udbudt kontrakt som udgangspunkt skal føre til fornyet udbud.”

Forfatterens antagelse er blevet understøttet af EF-domstolen, jf. C-337/98 . Sagen handlede om Matra-Transport, der 30.03.1993 fik tildelt en entreprise. Forhandlingerne fortsatte imidlertid frem til 1996. I mellemtiden var der vedtaget et udbudsdirektiv, og spørgsmålet var, om den allerede bestående aftale havde ændret sig grundlæggende, således at entreprisen skulle i udbud. Dette fandt EF-domstolen ikke, idet aftaleændringerne hovedsageligt bestod i en tidssvarende opfølgning af teknologien og prisen. Forudsætningsvis anerkender dommen, at uvæsentlige aftaleændringer ikke resulterer i, at aftalen har skiftet identitet, således at der skal afholdes en ny udbudsrunde.

Når – såvel det civilretlige som det skatteretlige – tredjemandshensyn tages med i betragtning, forekommer det, at lighedstrækkende forstærkes, idet det inden for begge retsområder er hensynet om at værne præceptiv lovgivning , der er det bærende element. Der er således tale om en juridisk tankegang, der går på tværs af retsdiscipliner.

Bent Ramskov forekommer at være afvisende over for sådanne identitetsbetragtninger. Han anlægger overvejende en aftaleretlig vurdering og finder ud fra denne, at en aftaleændring  ikke kan medføre, at et skyldforhold er ophørt med fuld afståelsesbeskatning til følge, men at en aftaleændring kun konkret kan føre til en delvis afståelsesbeskatning, idet det kun er de aftaleændringer, der har ført til visse aftalevilkårs ophør, eventuelt kombineret med nye aftalevilkår, der kan føre til en (delvis) beskatning .[6]

Forfatterens aftaleretlige vurderinger er ikke forkerte, men det kan indvendes, at han ikke i tilstrækkelig grad tager hensyn til fiscus’ tredjemandsposition  og de saglige, tungtvejende grunde til at sidestille en aftaleændring  med en afståelse. Forfatteren skelner således ikke imellem, at en aftale kan have virkninger på to planer – det aftaleretlige plan og det offentligretlige plan – men tager udelukkende udgangspunkt i det aftaleretlige plan, dvs. aftalens retsvirkninger mellem parterne. Tredjemandshensynet – den offentlige interesse – er således ikke iagttaget. Når dette hensyn tages i betragtning, fremgår det mere klart, at skatteretten i denne relation ikke kan operere med et ”deleligt” realisationsprincip. Det var heller ikke muligt, når det skulle vurderes, hvorvidt en ændring af en konkurrenceklausul medførte, om denne var omfattet af gammel eller ny lovgivning. Der må således gælde et princip om aftalens udelelighed , dvs. at aftalen i skattemæssig forstand enten betragtes som bestående med få justeringer, eller den betragtes som ophørt med realisationsbeskatning til følge.

3. Aftaleændringer mellem de samme aftaleparter

Afståelsesbeskatning udløses, hvis en aftaleændring  er væsentlig. Afståelsesbeskatning udløses således kun, såfremt 1) der er tale om en ny skriftlig eller stiltiende aftaleændring, og 2) såfremt aftaleændringen i så fald er væsentlig.

Det er således af afgørende betydning, om aftalen mellem parterne indeholder hjemmel til at ændre på et eller flere aftalevilkår, eller om denne hjemmel først skal indføjes gennem en tillægsaftale. I førstnævnte tilfælde er der ikke tale om en vilkårsændring, der medfører afståelsesbeskatning, hvorimod dette kan forekomme i sidstnævnte tilfælde, forudsat den er væsentlig. I TfS 2005.134 LR fandt Ligningsrådet, at indføjelsen af en reguleringsklausul om ændring af kapitalforhold og ekstraordinære stor udlodninger gennem en tillægsaftale var en væsentlig aftaleændring, der – forudsat den blev vedtaget – ville indebære afståelsesbeskatning. Hvis nævnte reguleringsklausul derimod var indskrevet i det eksisterende aftalegrundlag, vil det forhold, at tegningskursen mv. blev ændret som følge af reguleringsklausulen ikke medføre afståelsesbeskatning, eftersom den eksisterende aftale ikke er ændret. Ligeledes må det antages, at der ikke vil være tale om en ændring af aftale, såfremt aftalebestemte vilkår medfører ændrede vilkår for en løbende ydelse efter LL § 12 B. Den eksisterende aftale kan f.eks. hjemle mulighed for tilkøb af en ny virksomhed, der skal lægges sammen med den virksomhed, hvor den løbende ydelse måles i forhold til, og hvis aftalen i så fald regulerer et sådant tilkøb, må denne regulering tillige accepteres i skattemæssig henseende, således at der ikke skatteretligt (eller for så vidt civilretligt) er tale om en ændring af aftale. Skift i skattemæssige ordninger kan i visse tilfælde accepteres, såfremt der er hjemmel hertil i den eksisterende aftale, jf. TfS 2005.316 LR, hvor det blev tilladt, at en arbejdsgiver og dennes ansatte kunne aftale, at den ansatte kunne vælge at anvende LL § 28-ordningen i stedet for LL § 7 H-ordningen ved udnyttelsen, såfremt dette være mere attraktivt. Det var dog en forudsætning herfor, at vilkårene for køberetten ikke kunne ændre sig undervejs. Aftaler om skift i skattemæssige ordninger må antages kun at kunne finde sted, uden at det betragtes som en væsentlig aftaleændring, hvis skattelovgivningen konkret hjemler mulighed for dette.

Væsentlighedskriteriet  er et relativt kriterium, der må hvile på et selvstændigt skatteretligt grundlag, idet civilretten ikke angiver nogen retningslinjer for dets bedømmelse. Det skatteretlige væsentlighedskriterium relaterer sig til kernevilkårene i en aftale, hvorimod mere perifere aftaleændringer ingen skattemæssig effekt har, ud over hvad aftaleændringen i sig selv indebærer.

Kernevilkårene må i dette tilfælde defineres som de punkter i en aftale, der har en økonomisk værdi, og hvis ændring medfører, at det tidligere og det nye skyldforhold i skattemæssig henseende ikke kan karakteriseres som det samme skyldforhold.

Retspraksis understøtter denne definition. Dette kan påvises ved først at gennemgå den praksis, hvorefter afståelsesbeskatning ikke er statueret for at sammenligne med den praksis, hvor afståelsesbeskatning er statueret.

Afståelsesbeskatning er ikke statueret i følgende tilfælde:

I TfS 2001.549 LR  blev Ligningsrådet forespurgt, hvorvidt to ændringer i medarbejdernes warrantaftaler ville medføre, at disse blev anset for afstået. Den ene ændring bestod i indførelse af en bestemmelse, hvorefter medarbejdere havde ret til at udnytte warrantene, hvis 75 pct. af aktionærerne besluttede at sælge virksomheden. Bestemmelsen muliggjorde, at medarbejderne kunne sælge aktierne med. Den anden ændring bestod i indførelsen af  en bestemmelse, der sikrede, at warrantene havde samme værdi, hvis det blev besluttet at foretage en fondsemission. Ligningsrådet fandt, at ændringerne ikke medførte, at warrantene blev anses for afstået. I hvert fald spørgsmålet om en ny bestemmelse regulerende fondsemission, må antages at være tilsidesat som følge af den praksisændring, som Ligningsrådets afgørelse i TfS 2005.134 LR er udtryk for, jf. også LV 2005-1, afsnit A.B.1.14. Det var i sagen oplyst, at der i den eksisterende warrantaftale var en bestemmelse om, at dels ændring i selskabets kapitalforhold, og at dels ekstraordinære store udlodninger fra selskabet ikke medførte korrektion af tegningskursen eller andet. Parterne ønskede disse aftalebestemmelser ændret, således at ændring i selskabets kapitalforhold henholdsvis ekstraordinære store udbytteudlodninger medførte en korrektion af tegningskursen mv., således at aftalens oprindelige økonomiske balance blev fastholdt. Ligningsrådet fandt, at en ændring af nævnte aftalebestemmelser ville indebære en afståelse i skattemæssige henseende, idet der efter rådets opfattelse var tale om en væsentlig ændring.

I TfS 1999.172 DEP  blev departementet forespurgt, hvilke skattemæssige konsekvenser det havde, når såvel aktier som obligationer skulle redenomineres til euro på grund af de 11 eurolandenes tiltrædelse af euroen.

Departementet fandt, at det forhold, at en aktie, hvis nominelle værdi var angivet i danske kroner eller en anden national valuta, skiftede møntenhed til euro, ikke medførte, at aktien skulle betragtes som afstået i henhold til ABL § 1, stk. 2. Udtalelsen kan tiltrædes, idet et valutaskift ikke medfører, at nogen værdier flyttes. En aktie er udtryk for en forholdsmæssig ejerandel i et selskab, hvis værdi afhænger af virksomhedens indtjeningsevne.

Angående gældsbreve skelnede departementet derimod mellem på den ene side fordringer og gæld  i fremmed valuta, der grundet landets tiltrædelse af euroen, skiftede til euro og på den anden side fordringer og gæld i danske kroner, hvor aftalevilkårene ændredes, således at de for fremtiden lød på euro, dvs. en fremmed valuta. Det første forhold kunne gennemføres, uden at valutaskiftet blev betragtet som en afståelse, hvorimod det andet forhold efter departementets opfattelse ville medføre en afståelsesbeskatning i forbindelse med nystiftelse af et nyt gældsbrev. Dette standpunkt kan ligeledes tiltrædes, idet udgangspunktet må være, at et ændret aftalevilkår, der medfører skift i valuta, må betragtes som en væsentlig ændring, der må sidestilles med en afståelse. Valutakursændringer kan have stor indflydelse på et gældsbrevs værdi, alt afhængig af valutaens volatilitet. Desuden kan en valutaændring i kursgevinstlovens forstand medføre, at gældsbrevet har skiftet klassifikation, dvs. et skift i skattemæssig behandling, jf. kursgevinstlovens sondring mellem gældsbreve i danske kroner og i fremmed valuta. Grunden til, at departementet ikke sidestillede et ændret aftalevilkår med en afståelse, når et gældsbrev lydende på et eurolands nationale valuta ændres til den nye nationale valuta, nemlig euroen, må være med det særlige forhold, at eurolandene i en overgangsperiode havde to nationale valutaer.

Om det er en væsentlig aftaleændring , der kan sidestilles med en afståelse, eller om det er en mindre væsentlig aftaleændring, der ikke resulterer i en realisationsbeskatning, beror således på en vurdering af den økonomiske effekt af aftaleændringen. Jo mere aftaleændringen er økonomisk neutral, desto mere taler det for, at ændringen ikke skal sidestilles med en afståelse.

Ud fra disse betragtninger må det som udgangspunkt være muligt at ændre på vilkårene i en forkøbsretsaftale, uden at dette medfører afståelsesbeskatning, idet en forkøbsret ikke aktualiseres og får værdi før ejeren af det aktiv, man har forkøbsret til, vælger at sælge det. Værdibetragtningerne ses tilsvarende at være lagt til grund i cirkulære 185 af 17.11.1982, pkt. 14.

Det præciseres, at aftalevilkår ikke kan ophæve hverandres virkninger, således at den samlede effekt er økonomisk neutralt. Det fastholdes således, at enkelte væsentlige aftaleændringer er tilstrækkelig til at statuere afståelsesbeskatning, jf. TfS 1995.552 LR  og TfS 2005.134 LR. Da afståelsessummen er lig værdien af den nye aftale, har de nye aftalevilkår dog betydning for størrelsen af afståelsessummen og dermed den skattemæssige fortjeneste eller tab .

Hvor stor den økonomiske effekt skal være, før der statueres afståelsesbeskatning, kan kun belyses gennem en gennemgang af den praksis, hvor afståelsesbeskatning er statueret. Det må imidlertid allerede på dette stadium konstateres, at vurderingen beror på et konkret skøn.

TfS 1995.807 LR  er et eksempel på dette skøn. Vurderingen skulle foretages i relation til konvertible obligationer , dvs. et produkt, der er en kombination af et gældsbrev og en tegningsret  (warrant.)[7] Hvis debitor er betalingsdygtig, er mindsteværdien af en konvertibel obligation  således lig med værdien af gældsbrevet. Den yderligere værdi, der er knyttet til den konvertible obligation, er udtryk for den merbetaling, som kreditor vil præstere for at have konverteringsretten. Fra finansieringsteorien vides det, at fem variabler har indflydelse på en warrants værdiansættelse: 1) Værdien af det underliggende aktiv, 2) exercisekursen, 3) det underliggende aktivs volatilitet, 4) renteniveauet og ikke mindst 5) længden af udnyttelsesperioden.[8] I den konkrete sag blev Ligningsrådet spurgt, hvorvidt en forlængelse af udnyttelsesperioden på 3 eller 5 år for de konvertible obligationer  ville få indflydelse på den skattemæssige situation for såvel obligationshaverne som selskabet. De øvrige aftalevilkår blev ikke ændret. Ligningsrådet fandt, at der var tale om en væsentlig aftaleændring , der medførte afståelsesbeskatning. Afståelsessummen for de hidtidige konvertible obligationer var handelsværdien af de nye konvertible obligationer. Med ovenstående kendskab til værdiansættelsen af konvertible obligationer kan det tiltrædes, at en sådan aftaleændring må sidestilles med en afståelsesbeskatning, idet den økonomiske effekt er, at den konvertible obligation alt andet lige stiger i værdi.

En forlængelse af en terminskontrakt  kan tilsvarende medføre, at dette må sidestilles med en afståelse, jf. UfR 1998.1571 H . Højesteret henviste til cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 162, hvor det anførtes, at en forlængelse af en finansiel kontrakt som udgangspunkt måtte anses for en væsentlig ændring af kontrakten, der medførte, at den oprindelige kontrakt var realiseret. Højesteret tiltrådte den faste ligningspraksis, som cirkulæret var udtryk for, idet resultatet havde støtte i lovens ordlyd. Daværende kursgevinstlov anvendte ikke et differentieret begrebsapparat, og det må derfor antages, at begrebet ”realiseret” er synonymet med begreber som: ”salg” og ”afståelse.” Afgørelsen har derfor en videre betydning end for blot finansielle kontrakter.[9]

Kerneydelserne som defineret ovenfor ved et almindeligt lån  er renten, låneperioden, valutaen og evt. vilkår om tilbagetrædelsespligt over for andre kreditorer. Hvis ændringen derfor vedrører en af disse kerneydelser, må en sådan aftaleændring  ikke foretages, uden at de skattemæssige konsekvenser ligeledes er overvejet. Fra praksis kan der nævnes følgende afgørelse:

I TfS 1995.685 LR  påtænkte en eneaktionær A at foretage en renteændring på sin fordring  i sit selskab, således at det nuværende 9 pct. gældsbrev blev ændret til et 5 pct. gældsbrev. Ligningsrådet blev forespurgt, (1) dels hvorvidt en sådan renteændring kunne ske med tilbagevirkende kraft, og (2) dels hvorvidt fordringen skulle anses for indfriet. Ligningsrådet fandt, at (1) renteændringen først kunne tillægges skattemæssig virkning fra tidspunktet, hvor der indgås endelig og bindende aftale om renteændringen. Ligningsrådet fandt endvidere, at (2) den påtænkte renteændring måtte sidestilles med indfrielse af den bestående fordring. Det betød, at hvis værdien af den nye 5 pct. fordring måtte overstige anskaffelsessummen af den indfriede 9 pct. fordring, skulle differencen beskattes som maskeret udlodning, og var værdien lavere, vil A's tab  blive anset for et ikke fradragsberettiget tilskud  til selskabet. Såfremt fordringen ikke stiftedes med en rentefod svarende til markedsrenten, ville A løbende blive beskattet af en fikseret renteindtægt, eller der kunne ske beskatning  efter reglerne om maskeret udbytte .

Det skal fremhæves, at en aftaleændring også kan være stiltiende og derved alene få form af faktiske handlinger. Disse stiltiende aftaler skal naturligvis bedømmes svarende til den retspraksis, der er for skriftlige tillægsaftaler. Det betyder f.eks., at hvis et selskab og dets ansatte indgår en køberetsaftale, der giver den ansatte ret til køb af A-aktier i et selskab, og køberetsaftalen faktisk i stedet opfyldes ved levering af B-aktier i selskabet, er aftalens genstand ændret med den konsekvens, at der er tale om ophør af en aftale og indgåelse af en ny, jf. TfS 2005.316 LR. Tilsvarende betragtning må lægges til grund i andre forhold. Dette kunne f.eks. være aktuelt, såfremt en warrantaftale, der pr. definition forudsætter opfyldelse gennem nyudstedte aktier, i stedet opfyldes med allerede udstedte aktier. Det samme vil gøre sig gældende, såfremt en køberetsaftale, der forudsætter opfyldelse gennem levering af eksisterende aktier, i stedet opfyldes ved levering af nyudstedte aktier.

Aftaleændringer, der medfører, at en fordring  er ophørt i forbindelse med stiftelse af en ny, må høre under det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb , hvorunder ejendomsophør tillige henføres. Hvorvidt noget skatteretligt er afstået, ejendomsretten er ophørt, en fodring er indfriet etc., er en objektiv vurdering i den forstand, at det er det civilretlige grundlag for afståelsen, ophøret mv., der skal indgå i den skatteretlige vurdering. Subjektive vurderinger som hensigt mv. har en helt underordnet rolle. Når disse betragtninger overføres til det forhold, at aftaleændringer kan begrunde afståelsesbeskatning, må konsekvenserne af dette være, at væsentlige aftaleændringer fører til afståelsesbeskatning, uanset om den nye aftale er stærkt forretningsmæssigt begrundet, også selv om den nye aftale har fastholdt kontraktbalancen. Aftaleændringerne medfører således ikke umiddelbart formueforskydninger.

I TfS 1995.552 LR havde A solgt et pizzeria til B, og A havde i den forbindelse modtaget et uforrentet gældsbrev. Parterne ønskede restgælden på 358.322 kr. nedsat til 270.000 kr. mod en årlig rentetilskrivning på 6 pct. Ydelsen skulle være den samme. Konverteringen fra et uforrentet til et forrentet lån  var således sket ud fra forretningsmæssige overvejelser, idet gældsnedsættelsen må opfattes som en kompensation for B, idet han for fremtiden skulle betale renter. Ligningsrådet fandt, at en transaktion bestående af en nedsættelse af restgælden på et uforrentet pantebrev mod en konvertering til en rentebærende fordring  ikke skattemæssigt kunne tillægges tilbagevirkende kraft. Samtidig fandt Ligningsrådet, at den påtænkte transaktion ville medføre, at den oprindelige  fordring måtte anses for indfriet på tidspunktet, hvor endelig og bindende aftale herom var indgået, og at der stiftedes en ny fordring.

TfS 2005.134 LR om indføjelsen af reguleringsklausuler vedrørende ændring i kapitalforhold og ekstraordinære store udbytteudlodninger må tillige være udtryk for, at stærkt forretningsmæssigt begrundede aftaleændringer, der har til formål at skabe en rimelig og typisk aftale, ikke kan retfærdiggøre ændringen i skattemæssig henseende, således at afståelsesbeskatning undgås.

4. Aftaleændringer i form af indtræden af en ny kreditor eller debitor

Hvor vilkårsændringer i en bestående aftale, som udgangspunkt ikke kan sidestilles med en afståelse, må noget så væsentligt, som en ændring af aftaleparterne  i en aftale medfører, at udgangspunktet er, at det ene skyldforhold er ophørt i forbindelse med stiftelse af et nyt skyldforhold.

Aftaleretligt er det en ny aftale, hvilket skatteretligt medfører, at der skal statueres realisationsbeskatning.

I en gensidigt bebyrdende  aftale kan en aftalepart som udgangspunkt ikke udskiftes uden den anden parts accept. Dette er begrundet i, at en aftale har såvel en rettigheds- som en pligtside, idet f.eks. en sælger er realdebitor og tillige pengekreditor, mens en køber er pengedebitor og tillige realkreditor. Da en aftalepart ikke kan overdrage sine pligter til en anden uden penge- eller realkreditors accept, er dette ensbetydende med, at debitorskifte  ikke uden videre kan ske. Tanken er, at debitor er valgt ud fra en risikomæssig vurdering af dennes betalingsdygtighed, leveringsdygtighed etc., og derfor skal kreditor ikke acceptere, at debitor uden videre udskiftes. Den tilsvarende problemstilling er ikke til stede, hvis det er en rettighed , der overdrages, og derfor er udgangspunktet da også her det modsatte, dvs. at kreditorskifte  er muligt uden debitors accept.

Fra den civilretlige praksis kan der henvises til UfR 1978.177 H .

To entreprenører påtog sig for en privat byggeherre at opføre et enfamilieshus, men da byggeherren overdrog grunden og sine rettigheder og pligter i entreprisen til en anden ”bygherre,” nægtede de to entreprenører at gennemføre byggeriet for den anden ”bygherre.” Under de foreliggende omstændigheder, hvor entreprenørerne havde påtaget sig et byggeri for en privat person, som de kendte, og hvor byggeriet – bortset fra udgravning af kælder – ikke var påbegyndt, fandtes den anden ”bygherres” overtagelse af entreprisen at have krævet entreprenørernes samtykke. Entreprenørerne fandtes herefter at have været berettiget til at anse entrepriseaftalen som bortfaldet og blev frifundet for et af den anden ”bygherres” rejst erstatningskrav . Det blev i sagen ikke tillagt vægt, at den anden ”bygherre” havde været indstillet på at stille sikkerhed for entreprisesummen. Se hertil AB 92 § 5, stk. 3.

Aftalen er indgået mellem en kreditor og den oprindelige  debitor, og denne aftale er bindende. Den oprindelige debitor kan ikke frigøre sig fra sin skyld ved at overføre den til en ny debitor. Der eksisterer således ikke et aftaleforhold mellem kreditor og den nye debitor, idet aftalen mellem den oprindelige og den nye debitor ikke binder kreditor. Kun hvis aftalen mellem kreditor og den oprindelige debitor hjemler et sådant debitorskifte , og det er sket på loyalt grundlag, jf. hertil UfR 1992.858 H , er debitorskiftet bindende over for kreditor. Det må antages, at debitorskiftet skal meddeles over for kreditor.[10]

Debitorskrifte

I den skatteretlige væsentlighedsvurdering  må det lægges til grund, at den altovervejende hovedregel er, at et debitorskifte  – såvel i en gensidig bebyrdende aftale  som i en ensidig aftale – vil blive kvalificeret som en ny aftale, hvilket vil udløse realisationsbeskatning. Den civilretlige kvalificering fører til, at der er indgået en ny aftale.

Ligningsrådspraksis ses at understøtte dette forhold:

I TfS  2001.943 LR  blev Ligningsrådet forespurgt, om det vil medføre beskatning  af henholdsvis medarbejdere som bestyrelsesmedlemmer med køberetter omfattet af LL § 28, at selskabet som følge af en skattefri aktieombytning  foretog ændringer i aftalerne, således at de fremover gav ret til erhvervelse af aktier i det nye moderselskab. Ændringen medførte således, at aftalens genstanden blev ændret, og at en af aftaleparterne blev udskiftet. Ligningsrådet svarede, at den altovervejende hovedregel var, at sådanne ændringer i overensstemmelse med aftaleretten måtte medføre, at der var indgået en ny aftale med realisationsbeskatning til følge. Ud fra en art formålsbetragtning – der hverken kan udledes af lovens ordlyd eller dens forarbejder – fandt Ligningsrådet, at formålet med LL § 28 var at skabe incitament til at præstere en indsats for arbejdsgiverselskabet, og da dette nu var det nye moderselskab, var bestyrelsesmedlemmerne berettiget til foretage aftaleændringerne uden realisationsbeskatning til følge. Medarbejderne, hvis arbejdsgiver stadig var (datter)selskabet, fik ikke ret til at foretage aftaleændring  uden realisationsbeskatning til følge.

I TfS 2001.915 LR  blev Ligningsrådet forespurgt, om (1) det vil medføre afståelsesbeskatning, hvis man ændrede køberetsaftaler for såvel medarbejdere som ledende medarbejdere, således at et datterselskab stiftet ved tilførsel af aktiver skulle opfylde køberetsaftalerne. Desuden blev der forespurgt, om (2) en ændring i en køberetsaftale, der medførte, at et ansættelseskrav blev udvidet fra at gælde arbejdsgiverselskabet til hele koncernen, vil medføre realisationsbeskatning. Ligningsrådet svarede, (1) at medarbejdernes køberetsaftaler godt kunne ændres uden realisationsbeskatning til følge, idet dette standpunkt var bedst overensstemmende med det civilretlige successionsprincip  i lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. Det skal dog understreges, at Ligningsrådet har taget stilling til en civilretlig problemstilling, der endnu ikke er taget stilling til i arbejdsretlig henseende, men dette er vel blot skatterettens lod som masseforvaltningsret – til tider at være forud i tid i forhold til civilretten.[11] Direktører er ikke omfattet af direktivet,[12] og spørgsmålet om ændringer i deres køberetsaftaler skulle således besvares mere konkret. Ligningsrådet fandt dog ud fra en art formålsfortolkning, at aftaleændringerne ikke vil medføre realisationsbeskatning, idet direktørerne for fremtiden skulle være ansat i det nystiftede datterselskab. (2) Angående udvidelsen af anvendelsesområdet for ansættelseskravet til hele koncernen, fandt Ligningsrådet tillige, at denne ændring ud fra en formålsfortolkning ikke vil føre til afståelsesbeskatning.  Se ligeledes TfS 2002.16 LR, og kommentaren af Peter Nellemann i TfS 2003.877.                       

Afgørelserne giver anledning til to principielle spørgsmål: Det ene er, hvilken vægt et civilretligt successionsprincip  skal tillægges, og det andet er afgørelsernes præjudikatværdi.

Afgørelsernes præjudikatværdi må anses for at være begrænset. Det forhold, at kontraktparten ændres, og at opfyldelsen af kontrakten skal ske med aktier i det ”nye selskab,” er en særdeles indgribende aftaleændring . Medarbejderen har nu krav på, at optionerne opfyldes med aktier i det nye selskab, der kan have en helt anden kapitalstruktur etc., som gør, at aftalegenstanden er af helt anderledes karakter end i det hidtidige selskab. Der er ikke ”blot” tale om et debitorskifte  i en fordring , hvilket kan være problemfrit, hvis den nye debitor er økonomisk solid, men om, at retten til aktierne nu relateres til et nyt selskab, og dennes værdi er fuldstændig afhængig af den underliggende værdi af virksomheden, dvs. aftalegenstanden er totalt ændret ikke blot i juridisk forstand, men også i økonomisk forstand. Alle aftaleændringer af denne art kan således ikke anbefales foretaget, uden at Ligningsrådet forinden er forespurgt. Afgørelserne går på tværs af den civilretlige kvalifikation, og dette sker uden støtte LL § 28’s ordlyd eller dens forarbejder.[13] Det er yderst tvivlsomt, om retstilstanden inden for LL § 28 kan paralleliseres til LL § 7 A henholdsvis LL § 7 H, eller om en formålsfortolkning kan gøres gældende, uden det er begrundet i en omstrukturering. Ligningsrådet har skabt mulighed for en forretningsmæssigt velbegrundet skatteordning, der imidlertid ikke stemmer med lovgivningen, men som principielt må opfattes som gældende ret, idet det er tvivlsomt, om en skatteyder, der begunstiges ved den trufne afgørelse, vil anke denne. Lovgivningsmagten har heller ikke givet antydning af at ville ændre praksis, jf. ligeledes Arne Møllin Ottosen & Jakob Kristensen i TfS 2002.895. At afgørelserne skal fortolkes indskrænkende, kan tillige udledes af  følgende afgørelser :

I TfS 2005.655 LSR skulle Landskatteretten tage stilling til flere spørgsmål af relevans for denne artikel. Ét af spørgsmålene var, om det vil have skattemæssige konsekvenser, såfremt medarbejderne i datterselskabet B annullerede deres køberetter i selskabet B mod at få tegningsretter i moderselskabet A. Landsskatteretten fandt, at det vil have skattemæssige konsekvenser for medarbejderne, idet annulleringen af køberetterne ikke var sket i forbindelse med en selskabsretlig omstrukturering, og idet vederlaget bestod i tegningsretter, hvorved aftalensgenstanden ændres fra køberetter til tegningsretter. Et andet spørgsmål var, om det vil have skattemæssige konsekvenser, såfremt selskab A tildelte medarbejderne tegningsretter på betingelse af, at disse ikke udnyttede køberetterne i selskab B. Landsskatteretten fandt, at betingelsen var så væsentlig en ændring af den oprindelige  aftale, at det ville medføre realisationsbeskatning. Betingelsen medførte, at aftalegenstanden ændredes fra en køberet  til en tegningsret , at tegningsretter har et tidligere anskaffelsestidspunkt i relation til aktieavancebeskatningsloven, og at parterne reelt udskiftes. Landsskatteretten bemærkede dog, at beskatningstidspunktet som følge af den betingede aftale var udskudt indtil det tidspunkt, hvor medarbejderne erhvervede endelig ret til tegningsretterne. Endvidere bemærkede Landsskatteretten, at tegningsretterne var suspensivt betinget, således at det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt ikke er tildelingstidspunktet, men først tidspunktet, hvor udnyttelsesperioden for køberetten udløber, uden at køberetterne forinden er udnyttet.

Der kan endvidere henvises til TfS 2003.227 LR . Et selskab påtænkte at indgå en ny aktieoptionsordning for ledende medarbejder. Den nye ordning skulle erstatte den tidligere ordning. Den nye ordning medførte ændringer i exercisekursen, mængden af optioner samt udnyttelsesperioden. Ligningsrådet fandt, at disse ændringer medførte, at rettighederne til optionerne som udgangspunkt måtte betragtes som afstået. Repræsentanten gjorde gældende, at en formålsfortolkning af LL § 28 måtte medføre, at der alligevel ikke blev statueret afståelse. Til støtte for dette anbringende henviste han bl.a. til følgende praksis: TfS 2001.915 LR , TfS 2001.918 LR , og TfS 2001.943 LR . Ligningsrådet afviste dette anbringende med den begrundelse, at disse afgørelser alle vedrørte det forhold, at en aftalepart var udskiftet i forbindelse med en omstrukturering. Dette var der ikke tale om i denne sag. Desuden gjorde repræsentanten gældende, at uden disse aftaleændringer vil incitamentet i medarbejderordningerne være væk, idet aktiekursen havde udviklet sig negativt. Det anbringende ændrede heller ikke udgangspunktet. Ligningsrådet fandt derfor, at der skulle statueres afståelsesbeskatning. Repræsentanten havde endvidere forespurgt, hvorvidt det kunne accepteres, at den nye optionsordning blev betinget af, at den ældre optionsordning ikke blev udnyttet. Ligningsrådet fandt, at optionsordningen stadig skulle betragtes som afstået. Efter rådets opfattelse afskar en sådan betingelse muligheden for at udnytte optionsordningen, hvilket var en forudsætning for skattefriheden.

Et civilretligt successionsprincip  tillægges vægt ved vurderingen af, om indtrædelsen af en ny part i aftalen medfører en væsentlig ændring med realisationsbeskatning til følge, jf. den allerede citerede afgørelse i TfS 2001.915 LR , hvor successionsprincippet i lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse blev taget i betragtning. Dette successionsprincip  er imidlertid begrænset, idet arbejdstageren ikke er forpligtet til at følge med til den nye arbejdsgiver, og idet flere forhold taler for, at optionsprogrammer ikke er omfattet af det nævnte successionsprincip, jf. diskussionen i note 11. Det kan heller ikke på forhånd udelukkes, at Ligningsrådet må revurdere forholdet, når retspraksis endelig har fastlagt, hvor vidtfavnende virksomhedsbegrebet i overførselsloven er.

Der er ikke de samme betænkeligheder ved det selskabsretlige universalsuccessionsprincip , jf. om dette i AL § 134 og ApL § 65, der hjemler ret til, at to eller flere aktie- eller anpartsselskaber kan fusionere, og AL § 136 henholdsvis ApL § 67 a vedrørende spaltning  af aktie- og anpartsselskaber. Fra 8. oktober 2004 kan internationale fusioner tillige lade sig gøre i forbindelse med stiftelsen af et SE-selskab.[14] Begrebet »universalsuccession« betyder, at alle rettigheder og forpligtelser overføres til det fortsættende selskab, uden at det ophørende selskab anses for opløst. Kreditors accept kræves således ikke, idet – som anført af Erik Werlauff i UfR 1996 B ., s. 292 – ”loven arbejder…med den fiktion, at debitors identitet er uændret, og i realiteten er det derfor irrelevant at tale om et »debitorskifte «.” Spørgsmålet er, om disse betragtninger kan genanvendes i skattemæssig henseende i den forstand, at man undlader at betragte det som et debitorskifte. At der er hjemmel til universalsuccession, medfører netop, at aftaleændringer er unødvendige. Meget taler for, at der ikke skal statueres afståelsesbeskatning. Særligt det forhold, at debitorskiftet er lovbunden, og at aftalen i sin helhed overføres til det nye retssubjekt som følge af det selskabsretlige successionsprincip, taler for, at afståelsesbeskatning ikke statueres. Hvis aftalen faktisk ændres i forbindelse med en fusion eller spaltning, skal disse øvrige ændringer vurderes på selvstændigt grundlag, og hvis de er væsentlige, kan det medføre realisationsbeskatning. Synspunktet er tiltrådt af Ligningsrådet i TfS 2001.918 LR .

Sagen handlede om et selskab, der ønskede at blive ophørsspaltet, og som i forbindelse med spaltningen ønskede at ændre på nogle aftalevilkår i medarbejdernes køberetsaftaler. Medarbejderordningen var omfattet af LL § 28. Ligningsrådet delte sit svar op i dele, hvoraf det ene var konsekvenser af selve spaltningen, og det andet var konsekvenser af aftaleændringerne. Om den første del svarede Ligningsrådet, at efter dets opfattelse var køberetterne omfattet af den almindelige selskabsretlige universalsuccession, hvilket medførte, at den påtænkte spaltning  ikke ville resultere i, at køberetterne vil blive afståelsesbeskattet. At køberetterne ikke var omfattet af den skattemæssige succession  på aktionærsiden efter fusionsskattelovens regler, ændrede ikke på Ligningsrådets synspunkt. Selve spaltningen havde således ingen skattemæssige konsekvenser for hverken det ophørende selskab eller medarbejderne. Afgørelsen må tillige have betydning i fusionstilfælde, og for ordninger ud over LL § 28. Køberetsaftalerne skulle imidlertid også ændres, idet medarbejdere i datterselskaber under de udspaltede selskaber skulle have ændret deres aftaler, således at køberetterne ikke længere skulle rettes mod det opspaltede selskab, men de udspaltede selskaber. Ligningsrådet fandt, at ændringerne ikke førte til realisationsbeskatning ud fra en art formålsfortolkning af LL § 28.

Hvis det accepteres i skattemæssig henseende, at det lovbundne debitorskifte , som universalsuccession er udtryk for, pr. definition ikke medfører en realisering, må det tillige accepteres, at der kan foretages de nødvendige tilpasninger, således at f.eks. en optionsordning, tegningsret  eller konvertibel obligation  tilrettes de nye forhold i det indfusionerede selskab eller udspaltede selskab. Der vil dog typisk ved udstedelsen af rettighederne være taget stilling til henholdsvis spaltnings- og fusionssituation, jf. hertil for tegningsretter AL § 40 a, stk. 2 og AL § 40 b, stk. 3, jf. § 40 a, stk. 2 og for konvertible obligationer AL § 41.[15]

Endvidere må det accepteres, at en værdiløs tegnings- eller køberet  kan få værdi ved indfusioneringen, uden at dette kan sidestilles med en realisering. Det var jo reelt det, der skete da Langelands Bank som det ophørende selskab fusionerede med Amtssparekassen Fyn, jf. Byretsdom af 9. juni 1993 (retten i Rudkøbing).[16] Amtssparekassen Fyn erhvervede den kriseramte Langelands Bank, og spørgsmålet var, om tegningsretterne var bortfaldet ved fusionen eller ej. Amtssparekassen Fyns påstand var, at tegningsretterne ikke kunne gøres gældende, idet de var værdiløse grundet Langelands Bank’s negative egenkapital. Tegningsretsindehaverne havde heller ikke kunne gøre et krav gældende, såfremt Langelands Bank var blevet likvideret. Retten i Rudkøbing fandt imidlertid, at det selskabsretlige universalsuccessionsprincip  medførte, at tegningsretterne var overført til Amtssparekassen Fyn, som nyt pligtsubjekt, således at Amtssparekassen Fyn var umiddelbart bundet af tegningsretsaftalen. Realiteten for indehaveren af tegningsretten var således, at han fik ombyttet værdiløse tegningsretter til værdifulde tegningsretter.

Kreditorskifte

Rettigheder kan frit overdrages, og de ensidige kontrakter, hvortil der kun er knyttet rettigheder, såsom optioner, gældsbreve mv., kan således frit afstås. En afståelse medfører, at en ny kreditor indtræder. Den oprindelige  kreditor beskattes af differencen mellem afståelses- og anskaffelsessummen, og for den nye kreditor er afståelsessummen lig med anskaffelsessummen for den købte rettighed . Et sådant kreditorskifte  kan ikke kvalificeres som en aftaleændring  i relationen mellem den oprindelige kreditor og debitor. Det aktiv, som rettigheden udgør, må betragtes som et selvstændigt skatteobjekt. Består rettigheden i en terminskontrakt , købe- og/eller salgsret behandles dette aktiv ud fra et separationsprincip, dvs. at aftalen opdeles i dele, således at disse finansielle kontrakter beskattes efter KGL § 29, og selve beskatningen sker som udgangspunkt efter et lagerprincip, jf. KGL § 33. I KGL § 30 undtages visse finansielle kontrakter fra hovedreglen i KGL § 29. I de tilfælde sker beskatningen efter skattelovgivningens almindelige regler, jf. KGL § 30, stk. 6. Det er imidlertid vigtigt, at man, inden man afstår en sådan kontrakt, har sikret sig, at det ikke er en betingelse for at være omfattet af undtagelsesbestemmelsen, at kontrakten ikke afstås, jf. KGL § 30, stk. 3 og TfS 2003.453 LR . Hvis afståelse sker, medfører dette, at kontrakten skal beskattes efter lagerprincippet med tilbagevirkende kraft.

Problemstillingerne ved ”Engagements-overgang ” kan være med til at illustrere, hvornår et personskifte medfører et civilretligt identitetsskifte , således at en kaution og/eller en bankgaranti bortfalder med ex nunc  virkning.[17] Hovedreglen er, at overdrages en hovedfordring følger kautionsforpligtelsen med, medmindre der er sikre holdepunkter for andet, jf. UfR 1971.337 V . Dette er i overensstemmelse med princippet om, at rettigheder kan overdrages. Hvis et initiativ til at skifte bank, kommer fra bankkunden, må dette sidestilles med et fordringsophør i forbindelse med stiftelse af en ny fordring , hvorfor kautionsforpligtelsen bortfalder, medmindre kautionisten tillige tiltræder en kautionserklæring med den nye bank, jf. hertil UfR 1990.247 H , hvor to hovedaktionærers kautionsforpligtelse  bortfaldt i forbindelse med, at deres selskab skiftede bank. Er det derimod banken, der overdrager sit engagement til en anden bank, der viderefører engagementet på uændrede vilkår, bortfalder en kaution eller bankgaranti ikke i forbindelse hermed, jf. UfR 1997.1376 H , hvor det oven i købet blev tilladt, at den nye bank indfriede et udlandslån mod at optage et udlandslån hos den udenlandske bank, som den nye bank samarbejdede med. Højesteret betragtede nævnte transaktion som betaling for overdragelsen og ikke som en indfrielse. Forskellen mellem UfR 1990.247 H  og UfR 1997.1376 H  er, at i førstnævnte dom, måtte bankkunden indfri gælden til den hidtidige bank for at indlede forretninger med den nye bank, hvorimod i den sidstnævnte dom er det ikke nødvendigt, idet fordringen var bære af rettigheder og kunne således overdrages uden bankkundens accept, og kautionisten måtte indfinde sig hermed, blot dennes forpligtelser ikke blev forøget. En civilretlig identitetslære retter sig således imod, om det er fordringen, der er bære af ret og pligt, eller om det er personen. I førstnævnte bevares og i sidstnævnte ændres identiteten. Det har betydning i skattemæssig henseende, idet bevares identiteten består det skattemæssige opgør mellem overdrager og erhverver af fordringen, hvorimod skyldneren ikke berøres skattemæssigt. Ændres fordringens identitet imidlertid, består det skattemæssige opgør mellem skyldneren og kreditor.

5. Skattemæssige konsekvenser af væsentlige aftaleændringer

De skattemæssige konsekvenser af, at man betragter en fordring  som indfriet i forbindelse med, at der stiftes en ny fordring, er, at den indfriede fordring mv. anses for afstået til den værdi den nye fordring mv. har. Ydelsen er således den ”gamle” fordring, og modydelsen er den ”nye” fordring, dvs. at det egentlig er en byttetransaktion, dvs. et mageskifte mellem fordringer, der skattemæssigt skal vurderes. Afståelsessummen må derfor også være lig med det ombyttedes værdi, dvs. den nye fordringens værdi. Dens værdi skal svare til markedsværdien, ellers medfører det yderligere skattemæssige konsekvenser, såsom gave -, tilskuds,- eller maskeret udbyttebeskatning. Jane Bolander analyserer i TfS 2002.916, hvad henholdsvis en kursgevinst og et kurstab begrebsmæssigt er. I artiklen omtaler hun TfS 2001.423 H , der bl.a. vedrører opgørelsen af en kursgevinst i forbindelse med en gældsindfrielse.

Sagen handlede om en skatteyder, der i 1989 lånte 120.000 DEM i et tysk datterselskab. Skatteyderen beherskede datterselskabet gennem et dansk holdingselskab. Lånebeløbet forfaldt med tillæg af rente 4 pct. p.a. til betaling efter 5 år. I 1993 indgik parterne en ny aftale om lånets størrelse og afvikling, hvorved lånet blev gjort rentefrit, og afviklingsperioden blev ændret til 19 år. Ligeledes ændredes lånets valuta til danske kr. Landsretten fandt, at det oprindelige  låns vilkår undergik så væsentlige ændringer, at lånet måtte anses for indfriet i kursgevinstlovens forstand. Skatteyderen havde i anden række gjort gældende, at såfremt der var realiseret en kursgevinst, var den ikke skattepligtig, da den var opnået som led i en frivillig akkord , jf. daværende KGL § 6 A (nuværende KGL § 24.) Henset til, at aftalen alene omfattede 2/3[18] af skatteyderens samlede usikrede gældsforpligtelse, fandt landsretten ikke, at aftalen kunne anses for en samlet ordning. Ved Højesteret gjorde skatteyderen gældende og fremlagde yderligere dokumentation for, at aftalen omfattede skatteyderens samlede usikrede gæld . Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle over for skatteyderens påstand.[19]

Kursgevinsten var opgjort ud fra den betragtning, at skatteyderen var forpligtet til at indfri gældsforholdet til pari kurs, men ved betalingen med det nye gældsforhold, hvor kursen for det samme nominelle gældsforhold var kurs 25, blev gevinsten fastsat ud fra kursdifferencen på 75. Jane Bolander antager, at dommen er forkert, idet hun gør gældende, at der ikke er en kursgevinst i lovens forstand, idet betalingsforpligtelsen stadig er den samme. Ræsonnementet kan ikke tiltrædes, idet modydelsen er et nyt gældsforhold, hvor den nominelle  gæld  faktisk er den samme, men hvor vilkårene er ændret markant, således at nutidsværdien ikke var pari kurs, men kun kurs 25. Det betyder således, at der er givet en gældseftergivelse , der som udgangspunkt er skattepligtig, medmindre eftergivelsen er omfattet af KGL § 24.

6. Afsluttende bemærkninger

I artiklen er det påvist, at afståelsesbeskatning som følge af væsentlige aftaleændringer har sin rodfæstelse i den civilretlige begrebsdannelse. Det er også i civilretlig henseende nødvendigt at vurdere, om en aftaleændring indebærer en ny aftale, når aftaleændringen skal vejes op i mod præceptivlovgivning (tredjemandshensynet). I sådanne tilfælde må der gælde et princip om ”aftalens udelelighed”, og det obligationsretlige princip om aftalens videreførelse trods mellemliggende aftaleændringer må fraviges.

Afståelsesbeskatning som følge af væsentlige aftaleændringer må på dette grundlag høre under skatterettens generelle afståelsesbegreb.

Der er hermed intet sagt om, hvorvidt den skatteretlige bedømmelse af, om der foreligger en ny aftale, er identisk med den civilretlige. Dette har ikke kunnet påvises. Det er derimod påvist, at den skatteretlige bedømmelse relateres til vilkårsændringer med økonomisk effekt. Det er en objektiv vurdering, hvor der ikke indgår hensyn angående den forretningsmæssige begrundelse for aftaleændringerne.

[1] Nikolaj Vinther forsker og underviser i skatteret og selskabsret på Erhvervsjurastudiet, Aalborg Universitet og er tillige skattekonsulent i Deloitte Skat. Forfatteren har erhvervet sin ph.d.-grad gennem afhandlingen: Civilrettens styring af skatteretten (2004). Ph.D.-stipendiatet var for halvdelens vedkommende finansieret af Skatteministeriet.

[2] Det er forudsat, at aftalen ikke er urimelig, således at der med hjemmel i aftl. § 36 kan ske ændringer ad den vej.

[3] Mads Bryde Andersen m.fl.: Obligationsret I (2005), s. 188 ff., Gomard: Obligationsret II (2003), s. 37 og Viggo Hagstrøm: Obligasjonsrett (2003), s. 310 ff.

[4] Om dette emne, se især Ussing: Obligationsretten, 4. udgave, s. 361 ff. og 366 ff.,  Lassen: Obligationsretten, 3. udgave, s. 784 ff., Stig Jørgensen: Kontraktsret, 2. bind (1972), s. 80, og Viggo Hagstrøm: Obligasjonsrett (2003), s. 703 f.

[5] Om sådanne intertemporale lovkonflikter, se især O.A. Borum: Lovkonflikter, 3. udgave, s. 20 ff.

[6] Bent Ramskov: Intern Selskabsomstrukturering (2001), især afsnit 5.4.3 og 5.4.6.7.

[7] Se hertil Nikolaj Vinther og Erik Werlauff i TfS  2003.345 , hvor forfatterne kritiserer TfS 2003.113 LR . Ligningsrådet forespurgtes, (1) om en påtænkt konvertibel obligation  ville være omfattet af den skattemæssige definition af en konvertibel obligation. (2) Hvis dette ikke var tilfaldet, blev Ligningsrådet anmodet om at bekræfte, at ordningen ville være omfattet af LL § 28, idet det så måtte være en køberet . LR fandt, at (1) en konvertibel obligation var udtryk for et blandingsprodukt, der indeholdt dels en fordring  og dels en køberet. De konvertible obligationer  skulle udstedes med en nominel værdi på 1 EUR, og én konvertibel obligation skulle give långiveren mulighed for at konvertere til en aktie mod yderligere betaling ved konverteringen. Ligningsrådet fandt, at dette ikke kunne karakteriseres som en konvertibel obligation. Skattemæssigt skal fordringen uden yderligere indbetaling kunne konverteres til en aktie. Ligningsrådet fandt derfor, at (2) tildelingen skulle kvalificeres som en køberet, der var omfattet af LL § 28. Forfatterne finder derimod, at (1) det fremgår forudsætningsvis af AL § 41, stk. 4, at fordringen civilretligt gerne må have en mindre værdi, end hvad der svarer til exercisekursen, og at hvis der endeligt skulle omkvalificeres, måtte det være til en tegningsret  – og ikke en køberet – idet den konvertible obligation har en iboende tegningsretselement i sig. Jakob Bundgaard argumenterer i TfS 2003.523  for en sådan selvstændig skatteretlig begrebsdannelse med henvisning til, at en konvertibel obligation er et funktionsbestemtbegreb , idet aftalefriheden medfører, at det ikke er sikkert, at den konvertible obligation ville have samme indhold, hvis det var rettet mod en anden selskabstype, f.eks. et interessentskab . En sådan juridisk argumentation er ikke holdbar, idet sagen handlede om en konvertibel obligation, der ifølge sine vilkår kunne konverteres til aktier, og desuden støttede såvel en ordlydsfortolkning  af ABL § 1 som dens forarbejder, at den civilretlige begrebsdannelse skulle danne grundlag for den skatteretlige, og da dispositionen tillige var forretningsmæssigt begrundet, findes der intet grundlag for at tilsidesætte den civilretlige begrebsdannelse, jf. hertil replikken af Nikolaj Vinther og Erik Werlauff i TfS 2003.705 .

[8] Ross m.fl.: Corporate finance, 4. udgave, kapitel 21 og 22.

[9] Bent Ramskov: Intern Selskabsomstrukturering (2001), s. 123 ff. fortolker dommen væsentligt mere indskrænkende, idet han for det første stiller spørgsmålstegn ved, om det tillige gælder ved erhvervelsessituationen og for andet ved at indskrænke dommens præjudikatværdi til finansielle kontrakter.

[10] TL § 39 foreskriver en næsten identisk procedure, såfremt en ejendomserhverver skal overtage pantegælden i denne. Se ligeledes Bo von Eyben m.fl.: Lærebog i Obligationsret II, kapitel 3.

[11] Mette Klingsten: Ansættelsesretlige aspekter ved virksomhedsoverdragelse (2002), s. 222 ff., gør gældende, at optionsprogrammer er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Erik Werlauff: Udlicitering og medarbejdere (2002), s. 104 f. gør derimod gældende med støtte i tysk retslitteratur, at der må sondres mellem det forhold, hvor optionerne allerede er tildelte og det forhold, hvor der kun består en ret til at få tildelt optioner. I førstnævnte forhold skal arbejdstageren ikke acceptere, at debitor udskiftes, dvs. det overdragne selskab er stadig forpligtet. I det andet forhold derimod, skal erhververen succedere, således at der indtræder et debitorskifte , dvs. at erhververen skal udstede optioner til det overdragne selskabs aktier. Aftalegenstanden er således – efter denne forfatters opfattelse – ikke ændret i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen. Erhververen bør derfor i dette forhold sikre sig i form af en aftale med det overdragne selskab, således at denne kan erhverve aktier i dette selskab. Forfatteren anfører, at grunden til optionernes særlige retsstilling i forhold til overførselsloven er optionernes nære tilknytning til selskabet. En tantiemeordning har f.eks. ikke den samme tilknytning til virksomheden.

Det må antages, at optioner mv. ikke kan anses for omfattet af overførselslovens successionsprincip , idet en arbejdstager ikke skal affinde sig med, at aftalegenstanden ændrer  væsentlig karakter, hvilket medfører, at man må falde tilbage til den obligationsretlige hovedregel om,  at forpligtelser som udgangspunkt ikke kan overdrages uden kreditors accept. Denne betragtning forekommer mest rigtig, men det må understreges, at spørgsmålet ikke er afklaret i praksis. Hvis det lægges til grund, at virksomhedsoverdragelsesloven ikke hjemler successionsmulighed ved optionsprogrammer, må det antages, at resultatet givetvis vil være det samme, idet omstruktureringen falder ind under formålet med LL § 28.

[12] Erik Werlauff: Udlicitering og medarbejdere (2002), s. 96, og Mette Klingsten: Ansættelsesretlige aspekter ved virksomhedsoverdragelse (2002), s. 143 ff.

[13] Mette Klingsten: Ansættelsesretlige aspekter ved virksomhedsoverdragelse (2002), anfører, s. 223 ff., at: ”I tilfælde, hvor der er etableret en optionsordning for medarbejderne i den virksomhed, der købes, ønsker køberen ofte at erstatte target-virksomhedens optionsordning med køberens eget optionsprogram. Der er behov for, at denne ombytning ikke anses for en skattepligtig afståelse af de eksisterende optioner og en erhvervelse af nye optioner. Ligningsrådets praksis på området er endnu spinkel, og retsstillingen kan næppe anses for afklaret.” Udtalelsen kan tiltrædes i den forstand, at behovet er der, det er blot hjemmelsgrundlaget, der mangler.

[14] Indtil da var grænseoverskridende fusioner ikke muligt, jf. hertil EANK af 4. april 2001. j.nr. 00-176.261 . Der verserer på nuværende tidspunkt en sag for EF-domstolen, hvor Domstolen skal tage stilling til, om det er i strid med etableringsretten, jf. art. 43 og 48, at det ikke tillades at fusionere grænseoverskridende, når indenlandske fusioner tillades. Generaladvokaten finder, at denne restriktion er i strid med etableringsretten, jf. sag C-411/03, Cevic.

[15] Se endvidere Erik Jensen m.fl.: Paradigma – Spaltning (2005), s. 81.

[16] Dommen er refereret og kommenteret af Erik Werlauff: EU-selskabsret (2002), s. 579 og af Peer Schaumburg-Müller og Erik Werlauff: EU selskabs-, børs- og kapitalmarkedsregler (2003), s. 52 f. Forfatterne henleder opmærksomheden på, at art. 15 i 3. selskabsdirektiv ikke blev anvendt til støtte for dommens resultat, selv om de antager, at art. 15 har direkte virkning. Bestemmelsen, som sikrer, at indehavere af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særlige rettigheder, skal have rettigheder i det fortsættende selskab, der mindst svarer til dem, de besad i det ophørende selskab, er ikke implementeret i den danske aktieselskabslov. Dommens resultat er således alene støttet på en fortolkning  af universalsuccessionsprincippet.

[17] Om dette emne, se især Hans Viggo Godsk Pedersen: Kaution (2002), s. 77 ff., og Lennart Lynge Andersen m.fl.: Kreditretten (2005), s. 408 ff.

[18] Jane Bolander gør i TfS  2002.198 med rette gældende, at kravet i KGL § 24 om, at der skal være tale om en samlet ordning, efter hidtidig administrativ praksis er blevet fortolket som et krav om mere end 50 pct. tiltrædelse fra den samlede usikrede kreditormasse. Tiltrædelse fra en enkelt kreditor var således tilstrækkelig, såfremt dennes fordring  svarede til mere end halvdelens af debitors usikrede kreditormasse. Det kan derfor undre, at landsretten fandt, at en tiltrædelse fra 2/3 af den samlede usikrede kreditormasse ikke var tilstrækkelig.

[19] Skatteministeriet har kommenteret afgørelsen i TfS  2001.432